Mali przedsiębiorcy też mają szanse w przetargach publicznych

Jest to jednocześnie jeden z działów biznesu często odstraszający małych i średnich przedsiębiorców, z uwagi na istniejącą wśród wielu świadomość niedostępności tego obszaru. 

Nie taki jednak diabeł straszny... Jeśli przyjrzeć się bliżej procedurom opisanym w ustawie Prawo Zamówień Publicznych, okazuje się, że każdy może zawalczyć o zdobycie kontraktu w sferze publicznej. Zmieniające się procedury udzielania zamówień publicznych zmierzają do umożliwienia startowania w przetargach również mniejszym podmiotom. Poniżej przedstawiamy krótką mapę trasy od pomysłu na start w obszarze publicznym do zawarcia umowy z zamawiającym. 

Rozpoczęcie postępowania przez zamawiającego następuje przez publikację ogłoszenia, w którym powinny znaleźć się niezbędne dla przedsiębiorcy informacje o postępowaniu. Ogłoszenie zawsze publikowane jest na stronie zamawiającego i w jego siedzibie, jednakże głównym miejscem, gdzie wspólnie publikowane są wszystkie ogłoszenia i gdzie można na bieżąco śledzić pojawiające się kolejne przetargi są informatory publiczne, czyli Biuletyn Zamówień Publicznych: www.uzp.gov.pl oraz Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich: www.ted.europa.eu. 

Miejsce publikacji uzależnione jest od wartości szacunkowej zamówienia, która zawsze szacowana jest przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Wartości szacunkowe, od których powstaje obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jest zależna od rodzaju zamawiającego i rodzaju przedmiotu zamówienia i wynosi: 209 tys. euro lub 418 tys. euro dla dostaw lub usług oraz bez względu na rodzaj zamawiającego 5225 tys. euro dla robót budowlanych (obecnie średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,1749 i jest zmieniany wyłącznie Rozporządzeniami Prezesa Rady Ministrów). Należy pamiętać, że procedura zamówień publicznych wszczynana jest w sytuacji, gdy wartość zamówienia przekracza 30 tys. euro. Poniżej tego progu zamawiający nie jest obowiązany do stosowania procedur wynikających z ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 

Jest też wiele portali internetowych, które zajmują się wyszukiwaniem ogłoszeń w oparciu o szczegółowe informacje publikowane przez zamawiającego, takich jak przedmiot, wartość czy miejsce realizacji zamówienia. 

W samym ogłoszeniu zamawiający musi umieścić minimalne wymagania, jakie są stawiane potencjalnym wykonawcom oraz techniczne informacje o przebiegu procedury przetargowej. Uszczegółowienie informacji z ogłoszenia znajduje się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – drugiego głównego dokumentu, który precyzuje wszystkie wymagania zawarte w ogłoszeniu, w szczególności zawiera dokładny opis przedmiotu zamówienia i istotne postanowienia przyszłej umowy. W ogłoszeniu znajduje się informacja o miejscu publikacji SIWZ. Na podstawie tego dokumentu wykonawca powinien weryfikować możliwość swojego udziału w postępowaniu. Najistotniejsze są dwa wymagania zamawiającego – dotyczące przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu. 

Przedmiot zamówienia

Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Jeśli jakieś  wymagania są dla przedsiębiorcy niejasne lub budzą jego wątpliwości, wykonawca może zadać zamawiającemu pytania z zachowaniem terminów przewidzianych w ustawie. Będzie to zawsze połowa terminu liczonego od dnia publikacji ogłoszenia do dnia wskazanego jako termin składania ofert. Często spotykanym problemem jest wskazywanie przez zamawiającego konkretnych rozwiązań, które przypisane są konkretnym producentom. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Takie działania są sprzeczne z ustawą. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Zakaz ten oznacza, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. (...) Zamawiający winien dopuścić konkurencję między Wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla Zamawiającego kluczowe znaczenie”.  Dlatego tak ważna jest weryfikacja wymagań SIWZ i aktywne przeciwstawianie się naruszeniom niejednokrotnie zmierzającym do promowania określonych wykonawców. 

Zakwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia bez ponoszenia dodatkowych kosztów może nastąpić przez zawnioskowanie do zamawiającego o zmianę treści SIWZ z jasnym wskazaniem, które elementy opisu przedmiotu zamówienia naruszają konkurencję i ograniczają dostęp do rynku. 

Warunki udziału w postępowaniu

Warunki stawiane przez zamawiającego odnoszą się do podmiotowych aspektów przedsiębiorcy, to znaczy jego zaplecza umożliwiającego realizację zamówienia. Warunki dotyczyć mogą posiadania przez wykonawców uprawnień do wykonywania określonej działalności, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego oraz zdolności finansowych. Muszą być one adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą być wygórowane, bo również takie działanie zamawiającego może być uznane za utrudnianie wykonawcy dostępu do zamówienia. Jeśli więc przedmiotem zamówienia jest remont budynku, to nie można żądać od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w budowaniu budynków. Liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje: „Opis warunku nie musi być identyczny z przedmiotem zamówienia, gdyż ma jedynie wykazywać z nim związek, a ponadto powinien być proporcjonalny, co oznacza, że nie może być nadmierny, czyli wykluczać Wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia”.  

Jednym słowem, jeśli widzimy zbieżność działalności naszej firmy z potrzebą zamawiającego i mamy bagaż doświadczeń w podobnych realizacjach, nie powinniśmy mieć problemu ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Jeśli warunki są nieproporcjonalne, możemy, podobnie jak przy błędach w opisie przedmiotu zamówienia, zawnioskować o zmianę SIWZ lub skorzystać ze środków ochrony prawnej. Warto wspomnieć, że w obecnym brzmieniu ustawy PZP wykonawcy, którzy nie mają wystarczającego potencjału własnego, mogą zwrócić się do innych podmiotów o udostępnienie im potencjału na potrzeby danego postępowania. Mały przedsiębiorca może posługiwać się doświadczeniem, potencjałem technicznym lub osobowym oraz zdolnością finansową innego – większego przedsiębiorcy – jeśli ten złoży oświadczenie o udostępnieniu takiego potencjału. Podmiot udostępniający musi pokazać w oświadczeniu, że realnie wesprze wykonawcę podczas realizacji zadania, ale nie musi wchodzić z wykonawcą w konsorcjum, ani co do zasady nie musi być podwykonawcą podczas realizacji zamówienia. Dla uzyskania zamówienia możliwe jest oczywiście również wejście w konsorcjum, czyli wspólne startowanie w przetargu kilku wykonawców związanych ze sobą umową w zakresie danego postępowania. Łączenie sił kilku mniejszych podmiotów rozkłada ciężar odpowiedzialności za realizację, ale daje też możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu łącznie przez wszystkich członków konsorcjum, a nie przez jednego mniejszego przedsiębiorcę. Konsorcjum to realna przeciwwaga dla dużych podmiotów startujących w przetargach. 

Ustalenie spełnienia powyższych dwóch podstawowych wymagań zamawiającego otwiera drogę do złożenia oferty w postępowaniu. Dla realnego konkurowania istotny jest jeszcze sposób ustalenia kryteriów, jakimi będzie kierował się zamawiający przy ocenie ofert, ale i tutaj kryteria nie mogą zaburzać konkurencji i preferować konkretnego wykonawcy. Nie mogą one odnosić się do potencjału samego wykonawcy i co do zasady nie mogą odnosić się one wyłącznie do ceny. 

Nieuzasadnione są także częste obawy wykonawców o stosowanie dumpingowych cen przez konkurencję. Zamawiający zobligowany jest do badania w postępowaniu, czy cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska, jeśli poweźmie co do tej okoliczności wątpliwość. Widząc nierealne ceny za dane zamówienie, wykonawca winien zwrócić na to uwagę zamawiającemu podając rzeczowe argumenty potwierdzające jego stanowisko. 

Zamawiający jako gospodarz postępowania stoi na straży zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy aktywnym udziale wykonawcy w postępowaniu i zwracaniu uwagi na naruszenia, można podjąć się konkurowania z podmiotami większymi od nas i na równych prawach walczyć o uzyskanie zamówienia.