Nowe podstawy wykluczenia w Prawie Zamówień Publicznych

Po pierwsze, nowelizacja powinna była wejść w życie do 18 kwietnia 2016 r. – był to graniczny termin implementacji Dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. Brak wejścia w życie nowelizacji wprowadził przez chwilę dużo utrudnień dla zamawiających, jeśli chodzi o sposób prowadzenia postępowań, bowiem treść dyrektyw odbiega w wielu aspektach od ustawy Prawo Zamówień Publicznych (ustawa PZP) w jej brzmieniu przed nowelizacją. Prowadziło to do sytuacji, w której wielu zamawiających wstrzymywało się z prowadzeniem postępowań przy wartości szacunkowej zamówienia powyżej progów unijnych do czasu znowelizowania ustawy, nie chcąc narazić się na zarzut naruszenia któregokolwiek reżimu prawnego. W tej chwili nowelizacja czeka na podpis prezydenta, w związku z czym prawdopodobnie do końca lipca 2016 r. wejdzie w życie. 

Przewidywane zmiany są szerokie i głęboko ingerują w prawa oraz obowiązki stron w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W tym artykule skupimy się tylko na kilku zmianach istotnych z punktu widzenia przedsiębiorców startujących w postępowaniach. 

Jednolity Europejski Dokument Zamówień – ułatwienie dla wykonawców

W dotychczasowym stanie prawnym każdy z wykonawców przystępujących do postępowania zobowiązany był do złożenia wraz z wnioskiem lub ofertą wszelkich dokumentów związanych z niepodleganiem wykluczeniu z postępowania oraz spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna zastąpiła ten wymóg koniecznością załączenia do oferty lub wniosku tylko oświadczenia własnego wykonawcy. Dopiero po uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą ekonomicznie (ale jeszcze przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty) wykonawca zobowiązany będzie udowodnić prawdziwość swoich twierdzeń za pomocą właściwych dokumentów. Zgodnie z nowelizacją zamawiający na każdym etapie postępowania będzie mógł żądać dokumentów potwierdzających złożone oświadczenie, jednak pozostanie przy dotychczasowym sposobie prowadzenia postępowania nie będzie miało uzasadnienia, skoro znowelizowana ustawa znosi obowiązek żądania od wykonawców dokumentów już na etapie składania wniosków lub ofert. 

W związku z tym pojawi się jednak problem z możliwością stawiania przez konkurencję w toku prowadzenia postępowania zarzutów co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy są na kolejnych pozycjach w rankingu ofert i nie muszą składać dokumentów potwierdzających oświadczenia. W starym stanie prawnym oczywiste było, że obok zamawiającego oferty sprawdzają również konkurenci startujący w danym postępowaniu i informują zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w innych ofertach. Działania takie podejmowane były głównie na bazie dokumentów załączonych do ofert, a jednym z głównych założeń takiego stanu była koncentracja składania odwołań, w stosunku do wszystkich ofert jednocześnie. Przepisy dyrektywy zamykają taką możliwość, a zarzuty dotyczące niespełnienia wymagań podmiotowych będą miały swe źródło w znajomości rynku i konkurencyjnych firm, co faktycznie w dużej mierze uniemożliwi weryfikację konkurentów. Dopiero po złożeniu przez „pierwszego” oferenta dokumentów wykonawcy będą mogli zweryfikować prawidłowość jego oświadczeń. Wykluczenie „pierwszego” wykonawcy spowoduje wezwanie kolejnego do złożenia dokumentów potwierdzających oświadczenie i faktycznie dopiero w tym momencie pojawi się dla pozostałych wykonawców możliwość złożenia kolejnego odwołania, po weryfikacji tak złożonych dokumentów. Interpretacja nowych przepisów będzie należała do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), ale jest duża szansa, że zanim skutecznie zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza, zamawiający będzie spotykał się z wykonawcami w KIO kilka razy. 

Nowe podstawy wykluczenia wykonawców

Dyrektywa klasyczna zmienia podstawy wykluczenia wykonawców. O kilku z nich warto w tym miejscu wspomnieć. W pierwszej kolejności rozszerzony został katalog osób zajmujących stanowiska w spółkach, które podlegać będą weryfikacji pod kątem karalności. Do tej pory w ramach osób prawnych weryfikacji podlegali jedynie członkowie zarządu. Nowelizacja wprowadza obowiązek weryfikacji również członków organów nadzorczych oraz prokurentów pod kątem karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP, co znacznie rozszerza katalog osób, w stosunku do których niezbędne będzie składanie dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego. 

Zmieniają się także zasady wykluczeń z powodu zaległości podatkowych. Obecnie wykluczeniu podlegali wykonawcy zalegający z uiszczaniem podatków lub opłat. Do wykluczenia wystarczał faktycznie brak zaświadczenia o niezaleganiu w uiszczaniu podatków lub innych wymienionych w ustawie opłat, a jakakolwiek zaległość powodowała brak możliwości uzyskania takiego zaświadczenia. Po nowelizacji wykluczeniu będzie podlegał wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami albo zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Oznacza to w praktyce brak wpływu bieżących zaległości podatkowych lub ZUS na możliwość startowania w postępowaniach, chyba że zamawiający zdecyduje się na wykluczenie takiego wykonawcy. Nowelizacja kreuje bowiem katalog fakultatywnych podstaw wykluczeń, co do wyboru których zamawiający będzie miał pełną swobodę. Jedną z takich przesłanek jest obecnie obowiązujące wykluczenie za bieżące zaległości w podatkach i opłatach, o ile zamawiający przewidział taką możliwość. Obowiązkowemu wykluczeniu podlegać będzie natomiast wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brali udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy. 

Przed nowelizacją jedyną konsekwencją powiązania wykonawcy z przygotowywanym postępowaniem była konieczność wyłączenia z udziału w pracy nad postępowaniem członka komisji przetargowej lub innej osoby, która oświadczyła, że pozostaje z wykonawcą w relacji mogącej mieć wpływ na jej bezstronność. Nie zmieniało to jednak możliwości dalszego udziału w tak przygotowanym postępowaniu przez samego wykonawcę, mimo iż potencjalnie mógł on mieć zwiększone szanse na wygraną. 

Wykonawca będzie również obligatoryjnie wykluczony z postępowania, jeśli zamawiający będzie w stanie za pomocą stosownych dowodów wykazać, że dany wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (tzw. zmowa przetargowa). Badane mogą być zachowania wykonawcy z ostatnich trzech lat. Przesłanka nie dotyczy tylko danego postępowania, w którym badane są podstawy wykluczenia. Istotne jest, że w dotychczasowych interpretacjach przepisów nowelizacji decyzja UOKiK potwierdzająca zmowę przetargową jest tylko jednym spośród różnych dowodów, jakimi może posłużyć się zamawiający. Nie jest wykluczone posłużenie się także prawomocnym wyrokiem KIO lub skutecznym odrzuceniem oferty wykonawcy w innym postępowaniu. 

Nowelizacja wprowadza inne przesłanki wykluczenia wykonawców, które zamawiający może, lecz nie musi zastosować. Zamawiający np. będzie mógł wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku, a także co do zasady takiego, wobec którego została ogłoszona upadłość. Przy dobrej woli zamawiającego powyższe przesłanki nie będą miały zastosowania. 

Zamawiający będzie mógł zdecydować także, czy wykluczy wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą środków dowodowych. 

Rozszerzone możliwości składania odwołań

Istotna i mająca duży wpływ na uprawnienia przedsiębiorców jest planowana zmiana dotycząca możliwości składania odwołań. Nowelizacja ustawy rozszerza katalog zarzutów, które można formułować w odwołaniu w postępowaniach poniżej progów unijnych. Możliwe będzie bowiem odwołanie się od określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zmiana ta znacznie rozszerzy prawa wykonawców, zwłaszcza w zakresie walki z niesłusznym wyborem najkorzystniejszej oferty konkurencyjnego wykonawcy. 

Przedstawione wyżej zagadnienia to wycinek zmian, jakie ustawodawca wprowadzi w ciągu kilku najbliższych tygodni. Zmianie ulega też np. sposób formułowania kryteriów oceny ofert, możliwość wprowadzania zmian w umowach, konieczności udziału podwykonawców w niektórych realizacjach czy też konieczności zatrudniania osób na podstawie umów o pracę. Wyselekcjonowane w niniejszym artykule przykłady zmian dotykają praktyki działania przedsiębiorców startujących w postępowaniach „przetargowych” od pierwszych chwil wejścia w życie nowelizacji.